Custodia Compartida

Es la facultad y obligación de cuidar al hijo menor de edad, en su vida cotidiana. En caso de separación uno de los padres será el que tenga atribuida la custodia del hijo. Será, por tanto, el custodio el encargado de darle de comer, de vestirlo, llevarlo al colegio, al médico, etc. En resumen, el que atienda al menor en todo aquello que se refiera a su vida cotidiana

El Código Civil no recoge una definición de lo que se entiende por patria potestad, delimitando únicamente los siguientes derechos y deberes que la comprenden: velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurar una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. Antes de la modificación del Código Civil, era únicamente el padre quien la ostentaba. En la actualidad, y tras su reforma, será compartida por ambos progenitores, pudiendo decidir cualquiera de ellos al respecto de la educación, la alimentación y los bienes de los hijos. En casos especiales los padres pueden ser privados de la patria potestad (abuso de los hijos, dedicarlos a la prostitución, etc), si bien, nuestra legislación no da una lista de supuestos en los que quepa la privación de la patria potestad. Por dicho motivo serán los Jueces los que establezcan en qué casos corresponde acordarla. Cuando se produce el divorcio o la separación, la patria potestad normalmente será compartida, salvo que se den estas circunstancias especiales.

Según este sistema, después de la separación o el divorcio, la patria potestad sigue correspondiendo normalmente a ambos progenitores. Sin embargo, aunque la legislación establece que cualquiera de los cónyuges pueda optar por igual a la custodia de sus hijos, las estadísticas se alejan mucho de esta igualdad jurídica: en los procesos de ruptura matrimonial que se producen en España, la asignación de estos derechos a la madre es prácticamente automática. Además, el progenitor que ostenta la custodia de los niños también suele disfrutar en la práctica del domicilio conyugal, por lo que el ejercicio de la patria potestad le resultará más fácil que al otro progenitor.

Frente a esta situación, que afecta a un número cada vez más amplio de personas en nuestro país – entre progenitores e hijos-, muchos son los padres que reclaman la implantación de la custodia compartida, también denominada “coparentalidad” o “responsabilidad parental conjunta”. Este concepto implica un acuerdo mediante el cual, tras la ruptura matrimonial, los hijos pasan una parte de su tiempo con un progenitor y otra parte con el otro, de una forma más o menos equitativa.

Una apropiada definición puede ser: “La asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex – esposos pero aún socios parentales” (Salberg).

Otras disquisiciones más pragmáticas podrán encontrarse en la legislación de los estados norteamericanos, donde resaltan las expresiones “igualdad de derechos y responsabilidades” (Alabama, Michigan), “contacto continuo, frecuente y significativo” (Lousiana, Idaho, Montana), “bajo su cuidado y supervisión” (Missouri) y “acceso material a ambos (padres)” (Pensilvania). De cualquier modo todas las definiciones redundan en reconocimiento de la responsabilidad de los dos padres para con sus hijos aún luego de la ruptura matrimonial, ejerciéndola de igual manera sin que dicho suceso provoque transformaciones sustanciales.

Incluso alguno optan por obviar el vocablo, tal es el caso de la legislación francesa donde no encontramos los términos garde (custodia) en toda la Ley sobre la Autoridad Parental que entró en vigor el 5 de marzo de 2002 mientras que sólo se habla de autoridad parental (autorité parentale) ejercida en coparentalidad (coparentalité). De modo similar sucede en las recomendaciones de su Comité redactor canadiense (puntos 5, 6 y 7) y que han sustituido las palabras “custodia” y “acceso” por el de “coparentalidad”.

Uno de los temas más apasionantes del Derecho de Familia, es sin duda el de la custodia de los hijos e hijas comunes del matrimonio en caso de nulidad, separación o divorcio, siendo a la vez, el más importante en cuanto a su regulación postmatrimonial, pues no hay que olvidar que el interés del menor o de la menor está por encima de cualquier otro aspecto a establecer en estos casos.

El objetivo es tratar de conseguir, cuál puede llegar a ser el sistema de custodia más adecuado, sin olvidarse de que generalizar puede ser arriesgado, ya que las especiales circunstancias de cada caso concreto deben ser cuidadosamente contempladas.

Muchos han sido los cambios experimentados en las familias españolas desde que se publicó la llamada “Ley del divorcio” en 1981, y por ello no parece razonable continuar limitándonos a las soluciones que se le dieron en un principio al tema de la custodia. En la familia tradicional, los roles del marido y la mujer estaban perfectamente definidos y diferenciados: ella se ocupaba de las tareas domésticas y de la educación de los hijos e hijas, y él era el que trabajaba fuera, aportando a la casa los medios de subsistencia y sin atender ninguna actividad doméstica. Hoy en día, esos roles se han desdibujado sustancialmente y la familia actual tiene un perfil muy distinto: la mujer se ha incorporado al mundo laboral, la educación de los hijos y de las hijas es asumida y compartida por los dos miembros de la pareja, y el hombre colabora cada vez más en las tareas del hogar.

Tanto el hombre como la mujer actuales están más preparados para desempeñar un rol polivalente de trabajo fuera del hogar, realización de las tareas domésticas e implicación directa en la educación de los hijos y de las hijas. Nos encontramos, pues, ante un cambio de la estructura familiar tradicional que nos ha traído un reparto de funciones y responsabilidades más igualitario entre padre y madre. Además, la familia nuclear tradicional ya no es un modelo social “único”, existiendo actualmente una proporción significativa de familias con estructura diferente. Tal es el caso de los hogares monoparentales, que si hace años correspondían casi exclusivamente a viudos/as con hijos e hijas o mujeres solteras, hoy están constituidos en buena parte por las madres y los padres separados o divorciados con sus hijos e hijas.

La existencia de esta diversidad familiar afecta sin lugar a dudas a las relaciones entre padres, madres y sus hijas e hijos y por ello en la medida de lo posible es necesario que éstas se estructuren convenientemente para que resulten positivas.

Con un breve estudio de la custodia compartida, se pretende introducir posibles soluciones alternativas al tema de la custodia postmatrimonial de las hijas o hijos, teniendo como objetivo el beneficio de éstos, aunque también el de los propios padres y madres. Es de sobras conocido lo duro y difícil que resulta para un padre o madre hacerse cargo en solitario de la educación y el cuidado de los hijos e hijas. Por otra parte, estas tareas son un derecho y una obligación de ambos padres, por lo que una distribución equitativa de las mismas entre ambos progenitores, no sólo posibilitaría a los dos el ejercicio del derecho correspondiente, sino que eliminaría para cualquiera de ellos el peso ingrato de una carga llevada en solitario.

Cuando se produce la ruptura matrimonial y con ello la familiar, los cónyuges acudirán a un proceso de nulidad, separación o divorcio, cuyas Sentencias determinarán, con respecto a los hijos o hijas sometidos a la patria potestad, con cuál de los cónyuges habrán de quedar.

La autonomía de la voluntad que reconoce el Código Civil a los cónyuges (artículos 81, 86, 90, 103 y concordantes) y que queda plasmada en el convenio regulador que se presenta con la demanda cuando es de mutuo acuerdo, hace que éstos puedan decidir con respecto a sus hijos y a sus hijas, con cuál de ellos quedarán, así como el régimen de visitas del no custodio, la pensión por alimentos de aquéllos, y cuantos otros acuerdos estimen pertinentes, siempre teniendo en cuenta la intervención del Ministerio Fiscal en aras de la protección del menor o de la menor.

El Juez o la Jueza deberá aprobar los acuerdos que le proponen las partes, salvo si son dañosos para los hijos e hijas o gravemente perjudiciales para los cónyuges, y a falta de acuerdo de éstos, será quien determine lo pertinente sobre todos aquellos aspectos.

Es práctica habitual, derivada quizás de una reiterada tendencia jurisprudencial, tanto si el procedimiento es de mutuo acuerdo como si se trata de uno contencioso, adjudicar la guarda y custodia de los hijos e hijas a uno sólo de los cónyuges, generalmente a la madre, dejando al no custodio el derecho a un régimen de visitas, consistente la mayor parte de las veces en los fines de semana alternos, y la mitad de las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa .

Se entiende que debería replantearse el tema de la custodia, sustituyendo la custodia unipersonal por otras alternativas mejor adaptadas a los intereses del menor y que pudiesen también paliar los “indeseados” efectos que en ocasiones produce un sistema de guarda y custodia como aquél.

Es principio de Derecho Natural que padre, madre e hijos o hijas puedan estar juntos; pero las circunstancias de la separación o divorcio son tan especiales que hacen que este derecho se reduzca a muy poco tiempo para el cónyuge no custodio, puesto que en suma quien lo disfruta es aquél a quien corresponde por Sentencia tener a los hijos o hijas consigo, quedando muy reducido el tiempo que le corresponde al que no los tiene habitualmente.

Por ello podría entenderse más correcto para el normal desarrollo de los menores que la custodia fuese compartida; es decir, que padre y madre tuviesen a sus hijos e hijas en su compañía con total equiparación de tiempos.

Con la custodia compartida se asume conjuntamente, aún a pesar de haber un divorcio, la autoridad y la responsabilidad en relación con todos los aspectos relevantes de la vida del niño o de la niña, respetando su derecho fundamental a seguir contando con un padre y una madre.

La custodia compartida no supone, como vulgarmente se piensa, que los hijos y las hijas tengan que deambular entre la casa de su padre y la de su madre en cortos períodos de tiempo, sino más bien la adopción de una fórmula que garantice que, al cabo del año, habrán pasado aproximadamente la misma cantidad de tiempo con uno y otro progenitor.

Existen tantas modalidades de Custodia Compartida como familias. Cada caso es muy particular, hay que atender a factores como la ubicación geográfica, el horario escolar, la carga laboral de los padres, el número de hijos, etc. Pero existe una subclasificación que de algún modo engloba muchas otras y es la que distingue entre:

- Custodia Física Conjunta. Se trata de dividir el tiempo de permanencia con cada progenitor de los niños, puede ser medido en semanas, meses, etc., estos tiempos pueden variar en función de las circunstancias y necesidades de los hijos (escuela, proximidad geografica, situación personal…). Para llevar a cabo esta opción –la que más se ha adoptado en los casos de custodia compartida-, los menores pueden alternar su permanencia en dos hogares muy cercano, para que no cambien de ámbito geográfico, o que los niños permanezcan en el hogar conyugal, y ser los padres quienes vayan rotando.

- Custodia Legal Conjunta. Los menores pueden residir exclusivamente con un progenitor y tener con el otro progenitor una relación fluida, sin los rigores del régimen de visitas. Los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño.

Habitualmente, la relación del menor y de la menor con su padre y su madre separados o divorciados es muy “asimétrica”. Mientras que con el custodio comparte la vida “habitual”, con el no custodio está únicamente en días de fiesta y vacaciones.

De esta forma el papel de “educador” o “educadora” suele recaer exclusivamente sobre el custodio, mientras que el otro progenitor, frecuentemente preocupado por el peligro de perder el afecto de sus hijos o de sus hijas, suele limitarse a intentar satisfacer los caprichos que puedan demandar.

No resulta difícil adivinar los graves perjuicios que con este sistema se pueden causar a los hijos y a las hijas, sobre todo en las etapas de su vida en las que la unidad de criterios en su sistema educativo es tan fundamental.

Si en lugar de plantear un sistema de custodia única, se llegase a aceptar la custodia compartida, los hijos y las hijas tendrían una educación más completa, pues estarían con padre y madre en tiempos similares.

En nuestro Código Civil y con la reciente modificación de la Ley del Divorcio aprobada, se abre la posibilidad de la custodia compartida de los hijos por parte de ambos cónyuges sólo con que uno de ellos lo solicite. No obstante, si dicha custodia compartida es solicitada sólo por un cónyuge y no de mutuo acuerdo será el juez quien determine de forma motivada la custodia compartida, si existe informe previo favorable del Ministerio Fiscal. Todo ello recogido en el artículo 92 del Código Civil, donde no se prohíbe, pero los jueces habitualmente no la aplican, aunque sí hay algunos casos en los que se ha acordado por parte de algunos Juzgados de Instrucción y de algunas Audiencias Provinciales sin haberse solicitado por ninguno de los progenitores.

Como ejemplo cabe citar una Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Mataró en la que, para fundamentar la atribución de la custodia compartida la justifica basándose en “…el libre desarrollo de la personalidad, pleno desarrollo que se consagra, asimismo, como objeto de la educación cuya garantía y respeto debe informar la práctica judicial conforme al punto 3.º del art. 53 de la Constitución española” .

Muchas han sido, a lo largo de todos estos años, las voces de aquellas personas afectadas que han luchado y luchan, con escasez de medios, por conseguir un cambio en la legislación en este sentido y por llegar a la custodia compartida en beneficio de sus hijos e hijas.

En EE.UU., país en donde ya en 1986 un 23% de los y las menores de 18 años eran hijos o hijas de divorciados, la custodia compartida como forma en la que ambos progenitores comparten la tenencia legal y física de los hijos e hijas, está teniendo cada vez más auge, configurándose poco a poco como la mejor solución para aquellos que buscan un divorcio no traumático en lo emocional.

Según esta psicóloga autora del estudio “Familia post-divorcio. Funciones Parentales” las investigaciones realizadas en familias divorciadas en las que se ha seguido una custodia compartida ponen en evidencia que los hijos y las hijas conservan un alto índice de autoestima, no vivenciando sentimientos de abandono o indiferencia por parte de los progenitores.

Al planteamiento de la custodia compartida se le han achacado entre otros defectos, que el menor tendría dos hogares diferentes y que su vida se vería afectada por cierta duplicidad de entornos, amigos, vecinos, etc.

Ciertamente, no hay que olvidar que estamos tratando de situaciones “anómalas de raíz” en las que no existe una familia estructurada conviviendo en un mismo hogar. Es necesario asumir, pues, que el objetivo será minimizar los perjuicios de esta situación.

Resumiendo, la convivencia del menor o de la menor con sus dos progenitores en igualdad de tiempos y condiciones contribuiría positivamente a la solución de los problemas que afectan a los hijos e hijas de padres separados o divorciados, y a la propia pareja, tras la ruptura matrimonial.

ARTICULO 6

de la Declaracion de los Derechos del Niño:

"El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres"